Английское морское и коммерческое право

Английский прецедент

Юридические услуги, консультации

Дело The Kanchenjunga. Что такое waiver в английском праве? Или принцип: "Умерла так умерла"

Уважаемые господа, в работе над некоторыми делами часто мы сталкиваемся с судебными решениями, которые содержат в себе детальные и точные формулировки принципов права, не часто встречаемые в учебниках. Одним из таких примеров является дело THE KANCHENJUNGA, рассматривавшееся в Палате Лордов в 1989 году. История, происшедшая с участниками спора, сама по себе, не представляет большого интереса (хотя, это как посмотреть))). Но рассуждения судей-лордов заслуживают того, чтобы их перевели и прочитали и желательно не раз. Также, не смотря на то, что сам спор проистекает из чисто морских отношений, принцип “отказа от своих прав” универсален и применяется в любой области права (ну, почти в любой)… Сначала факты и вступительная часть решения:

ПАЛАТА ЛОРДОВ

6, 7, 8, 9, 13, 14, 15 и 16 ноября 1989 года

MOTOR OIL HELLAS (CORINTH) REFINERIES S.A.

vs

SHIPPING CORPORATION OF INDIA

(THE “KANCHENJUNGA”)

Дело слушалось судьями:

Lord Keith of Kinkel,
Lord Brandon of Oakbrook,
Lord Templeman, Lord Griffiths and
LordGoff of Chieveley

Чартер партия (последовательные рейсы) – Номинация небезопасного порта – Фрахтователи потребовали чтобы судно грузилось в порту Харг Айслэнд – Ирано-иракская война – Решили ли судовладельцы не считать Харг Айслэнд ненадлежащей номинацией порта погрузки – Отказались ли судовладельцы от своего права – Допустили ли фрахтователи существенное нарушение контракта

Charter party (Consecutive Voyage) – Nomination of unsafe port – Charterers ordered vessel to load at Kharg Island – Iran-Iraq war – Whether owners elected not to treat Kharg Island as improper nomination – Whether owners waived right – Whether charterers in repudiator breach

Согласно договору чартер партии от 8 августа 1978 года собственники предоставили свое судно Kanchenjunga фрахтователям на 4 последовательных рейса с опцией (которая была использована) продления еще на четыре последовательных рейса. Чартер был составлен по форме Эксонвой и торговые опции (районы плавания) определялись как 1/2 безопасных порта Арабского Залива, за исключением Фао и Абадан.

8 августа 1978 года фрахтователи предоставили судно в суб фрахт
на тождественных условиях компании Varnima Chartering Compania Naviera S.A. 19 ноября 1980 года Varnima передала судно в суб-суб фрахт компании Refineria de Petroleos del Norte S.A. (Petronor) для разового рейса из портов погрузки, определяемых как 1/2 безопасных порта Арабского Залива, исключая Иран и Ирак, но включая Харг, Лаван и острова Сирри. Форма чартера для Petronor была Асбатанквой.

Следуя положениям чартера фрахтователи дали судну инструкцию грузиться сырой нефтью в Харг Айслэнд. Инструкция была дана 20 ноября и была повторена 21 ноября.

21 ноября судовладельцы проинструктировали капитана судна взять курс на Харг Айслэнд. Судно прибыло 23 ноября и подало нотис о готовности. На 1 декабря судно все еще не было поставлено к причалу и в этот день случился рейд иракской авиации на Харг Айслэнд, во время которого применялось бомбометание. Капитан судна немедленно поднял якорь и покинул Харг Айслэнд, остановившись в безопасном месте в стороне.

2 декабря судовли фрахтователейчто Харг Айслэнд бомбили и что капитан покинул порт и для безопасности ушел в море на 25 миль. Судовладельцы предложили фрахтователям номинировать безопасный порт. Фрахтователи ответили повтором своего требования капитану вернуться в порт Харг Айслэнд.

После этого последовал обмен сообщениями, где судовладельцы призывали фрахтователей номинировать другой безопасный порт, но фрахтователи отказывались от этого, настаивая на том, что судно должно идти в Харг Айслэнд.

Судовладельцы захотели чтобы капитан направился в Харг Айслэнд и потребовали от него чтобы он следовал инструкциям чартер партии, однако капитан отказался исполнять эти инструкции.

Спор был передан в арбитраж. Фрахтователи заявили, что поведение судовладельцев в промежутке между 21 ноября и 2 декабря показывало, что они сделали выбор и решили не считать номинацию Харг Айслэнд ненадлежащей номинацией порта погрузки (”…they had elected not to treat Kharg Island as an improper nomination of a loading port…”). Или, в противном случае, если они не сделали свой выбор (election), то, по крайней мере, имело место (promissory estoppel) то есть, лишение права на возражение, на основании данного уже обещания, которое лишало судовладельцев возможности заявлять в последствии, что Харг Айслэнд был небезопасный порт.

Судовладельцы же ссылались на оговорку 20 (vi)(b) чартера, подтверждающую, что они были вправе после 1 декабря отказаться от погрузки в Харг Айслэнд. Оговорка 20( vi)(b) помимо всего прочего предусматривала следующее:

(b) если по причине любой войны, военных действий … вторжения на территорию любого такого порта погрузки … груза в любом таком порту, рассматриваемому капитаном или судовладельцем на его (или их) взгляд как опасный или запрещенный … фрахтователь будет иметь право потребовать погрузки груза … в любом ином безопасном порту…

Коль скоро фрахтователи не воспользовались своим правом, то Харг Айслэнд остался единственным номинированным портом и, поскольку не было никаких изменений в обстановке, капитан по-прежнему имел право отказываться грузиться в этом порту и этим не нарушал чартер партию.

В своем промежуточном решении арбитры признали, что именно фрахтователи нарушили серьезно чартер партию, и что судовладельцы имели право расторгнуть чартер и потребовать возмещения своих убытков фрахтователями. Против арбитражного решения была подана апелляционная жалоба.

Решено Высоким Судом (судья Hobhouse), что (1) согласно чартеру нельзя утверждать, что судовладелец, при получении приказа от фрахтователя, обязан проверить, является ли приказ надлежащим приказом для безопасного порта, и отказаться от его исполения, если приказ окажется ненадлежащим. Следование в номинированный порт погрузки не лишало судовладельцев любого их права, однако, обязанность минимизации или избежания убытков требует от капитана, чтобы он, для того, чтобы обезопасить судно, отказался зайти в порт, или, если он уже в порту, ушел из порта. Приказ фрахтователя не возлагает на судовладельца обязательства сделать выбор (to elect), и простое сдедование приказу не является сделанным судовладельцами выбором (did not amount to any election).

(2) в контексте того, что было сказано и написано сторонами ранее, сообщение судовладельцев от 21 ноября было правильно охарактеризовано как акцепт приказа, а не простое следование приказу. Тот факт, что судовладельцы направили нотис о готовности означает, что судовладельцы уведомили, что они готовы и хотят грузиться в Харг Айслэнд. 25 ноября судовладельцы все еще говорили, что судно готово грузиться и призывали фрахтователей организовать получение приоритетного разрешения на постановку к причалу. Нет ничего вызывающего сомнения в поведении судовладельцев так как они общались с фрахтователями на основе и по поводу номинированного порта погрузки, которым являлся Ханг Айслэнд.

(3) на основании фактов и имеющихся доказательств, судовладельцы отказались от своего права (did waive their right to say) заявить, что Харг Айслэнд не был портом, номинированным согласно условиям чартера.

(4) в отношении аргумента о лишении права возражения на основании ранее выданного обещания (promissory estoppel), поведение сторон, установленное арбитрами свидетельствовало о том, что судовладельцы желали, чтобы судно проследовало в Харг Айслэнд и погрузилось там.

(5) на основании фактов, установленных арбитрами, капитан имел право отказаться от погрузки в Ханг Айслэнд. Это дало фрахтователям опцию (выбор вариантов как поступить) номиниировать другой порт погрузки. Фрахтователи предпочли не воспользоваться этой опцией, и в ситуации, когда капитан, по-прежнему имел право отказываться от погрузки в Харг Айслэнд, фрахтователи расторгли в одностороннем порядке чартер. Сейчас они не могут заявлять о нарушении чартера со стороны судовладельцев…

Судовладельцы подали апелляцию, а фрахтователи – встречную апелляцию.

——- Решено Апелляционным Судом (судьи Fox, Lloyd and Glidewell) о том, что:

(1) нигде в телексе судовладельцев от 20 ноября, или в их двух телексах от 21 ноября, они резервировали право считать номинацию ненадлежащей. Судовладельцы подали нотис о готовности после того, как судно проследовало к северу от широты 24 градуса без получения от фрахтователей согласия на оплату дополнительного военного риска. Эти два фактора показывают, что поведение судовладельцев было недвусмысленное и что судовладельцы имели дело с фрахтователями на основе того, что порт погрузки был номинирован Харг Айслэнд.

(2) Исходя из выводов арбитров ясно, что судовладельцы знали о всех фактах. Если эти факты означали, что Харг Айслэнд был небезопасным портом, тогда судовладельцы должны были знать, что они имели право отказаться от акцепта номинации. Право на отказ грузиться в Харг Айслэнд прямо не содержится в чартере, но это подразумевалось, как следует из правового анализа. Приняв номинацию фрахтователей, судовладельцы лишились права отказаться от погрузки в Харг Айслэнд.

(3) Фрахтователи имели право настаивать на погрузке в Харг Айслэнд, а судовладельцы, по своему поведению, лишились своего права отказаться от погрузки в Харг Айслэнд, и их иск об убытках в связи с существенным нарушением, отвергается.

(4) Согласно статье 20 (vi) у судовладельцев было единственное право, прямо изложенное в чартере, это право выгрузить груз в любом безопасном порту если фрахтователи не номинируют альтернативный порт выгрузки, когда их попросят об этом. (на наш взгляд здесь описка. Скорее всего, имелось ввиду порт погрузки). И хотя эта оговорка не давала судовладельцам прямого права (то есть, прямо не указывала на это в тексте чартера) уйти в случае если порт погрузки окажется небезопасным или невозможным для погрузки, то подразумевается, что такое право существует.

(5) Статья 20 ( vi) подразумевает отдельный и независимый выбор у капитана судна, и ничего, что судовладельцы совершили, не может означать, что капитан лишен такого права выбора (имеется ввиду, право выбора уйди из порта или остаться). Апелляционная жалоба и встречная апелляционная жалоба оставлены без удовлетворения.

Фрахтователи обратились с апелляцией по поводу трактовки Статьи 20 (vi), а судовладельцы подали встречную апелляцию по поводу отказа (waiver).

———- Палата Лордов Решила (Lord Keith of Kinkel, Lord Brandon of Oakbrook, Lord Templeman, Lord Griffiths and Lord Goff of Chieveley)

(А) что касается встречной апелляции:
(1) Судовладельцы оказались в ситуации когда они или должны были отказаться от номинации фрахтователями порта Харг Айслэнд, как не соответствующей условиям контракта, или , они могли сделать выбор и таким образом акцептировать приказ фрахтователей грузиться в Харг Айслэнд, отказавшись таким образом от своих прав требовать убытки от фрахтователей за нарушение контракта.

(2) Капитан подал нотис о готовности по рибытию в Харг Айслэнд, и таким образом, судовладельцы давали понять, что судно готово к погрузке и они просят фрахтователей организовать приоритетную постановку к причалу, и что сталийное время начало свой отсчет. В этой ситуации судолвладельцы воспользовались своим правом, несовместимым с их правом отказаться от выполнения приказов фрахтователей. По закону судовладельцы воспринимаются как не отказавшиеся от номинации фрахтователей и таким образом, встречная апелляция судовладельцев не должна быть удовлетворена.

(В) Что касается апелляции фрахтователей: оговорка прямо указывает на наличие права выбора у судовладельцев и капитана в ситуации, когда судну грозит опасность. Эта оговорка должна подразумевать, что при выборе этого права они (капитан и судовод) могут отказаться грузиться или выгружаться в указанном порту. Оговорка применяется не только к указанным портам или порту, которые были надлежащим образом номинированы по чартеру, пототму, что в случае ненадлежащей номинации со стороны фрахтователей, акцепт судовладельцев будет означать, что все контрактные положения применимы, включая оговорку 20 (vi). Судовладельцы, получив ненадлежащую номинацию от фрахттователей, должны были решать, отказываться от нее или нет. Если они решили не отказываться, то этот отказ не влияет на оговорку 20 (vi). Апелляционная жалоба отклоняется…

ПЕРЕХОДИМ К САМИМ ВЫСТУПЛЕНИЯМ НА ПРОЦЕССЕ. ДОКЛАДЧИКОМ БЫЛ ЛОРД ГОФФ. НА СТРАНИЦЕ 397, В КОНЦЕ ПРАВОЙ КОЛОНКИ ЛОРД ГОФФ НАЧИНАЕТ СВОИ РАССУЖДЕНИЯ:

“Общеизвестно, что термин “отказ” (waiver) может иметь различные правовые значения. Например, это может относиться к воздержанию от использования своего права (forbearance from exercising a right) или, к отказу от своего права (abandonment of a right). В нашем случае имеется отказ от своего права, который возникает в силу того, что лицо совершает выбор (making an election). Выбор сам по себе это концепция, которая может иметь значение в нескольких контекстах. В настоящем деле, мы имеем дело с выбором, который возник в связи с контрактными обязательствами, когда в силу сложившихся обстоятельств одна из сторон получает возможность,по договору , или по закону, использовать своё право, и эта сторона должна для себя решить, воспользуется она этим правом или нет. Её решение, как поступить, называется, в праве, Выбором (election). Характерно, что такие отношения возникают тогда, когда другая сторона отказалась исполнять контракт или иным образом нарушила контракт, давая невиновной стороне право расторгнуть контракт, или предложила исполнение контракта способом, не соответствующим условиям контракта. (Предложение сложное, поэтому даем оригинал: “Characteristically, this state of affairs arises where the other party has repudiated the contract or has otherwise committed a breach of the contract which entitles the innocent party to bring it to an end, or has made a tender of performance which does not conform to the terms of the contract.”) Но это не всегда обязательно. Аналогичная ситуация возникает в том случае, когда невиновная сторона получает право объявить контракт незаключенным , то есть, несуществующим, например, по двум причинам, из-за того, что контракт был заключен при помощи введения в заблуждение, а также, когда одна или обе стороны имели право решать дальнейшую судьбу контракта в случае возникновения посторонних событий, как например, это предусмотрено в Военной Оговорке (War Clause) в чартер партии.

Характерно, что эффект новой ситуации состоит в том, что сторона контракта получает право решать оставлять контракт или расторгать его, или отказаться от предложения исполнить контракт другим способом, не предусмотренным условиями контракта…

В любом случае сторона контракта должна в конце концов сделать свой выбор. Этот выбор не является обязательным, но если такой выбор сделан не будет, то может наступить время, когда решение будет приниматься Законом либо путем признания того, что эта сторона сделала выбор не воспользоваться правом, которое стало ей возможным, или, что также случается, признать что сторона сделала выбор воспользоваться своим правом. Примеры этого феномена можно найти в статье 35 Закона О Продаже Товаров 1979 года…

Это (решение воспользоваться ли правом или нет) может быть донесено до другой стороны контракта через слова или действия. Однако, возможно потому, что сторона отказывающаяся от своего права, возникшего у нее, практически совершает абандон такого права, то признать за ней такой отказ можно будет только если этот отказ был донесен до другой стороны в четких и недвусмысленных выражениях… Тем не менее, если выбор сделан, то он окончательный и обязательный (см Scarf v Jardine, per Lord Blackburn at p. 360). Более того, не требуется материальное вознаграждение (consideration) для его подтверждения. Таким образом это отличается от явного или подразумеваемого соглашения, такого как изменение условий имеющегося контракта, что традиционно требовало предоставления (consideration) для придания ему обязательного характера по английскому праву…

Существует множество примеров применения принципа выбора (principle of election) в английском праве. Вероятно, самая известная ситуация это когда сторона существенно нарушает контракт (repudiation). Из-за этого , другая сторона контракта имеет выбор, либо признать это нарушение (accept the repudiation) и расторгнуть контракт, или подтвердить действие контракта, отказываясь таким образом от своего права на расторжение. Если, зная об обстоятельствах повлекших за собой нарушение контракта (repudiation) другая сторона действует (например) так как будто контракт продолжант свое действие, то по закону эта сторона сделала свой выбор подвердив что контракт продолжает действовать.

Настоящий спор не столько о нарушении контракта (repudiation), сколько о предложении исполнить обязательство неконтрактным способом (uncontractual tender of performance). Но даже в этом случае применяется тот же принцип. Другая сторона получает право отказаться от предлагаемого способа исполнения из-за его несоответствия контракту. По контракту, эта сторона, затем (если желает этого), может потребовать нового исполнения взамен неправильного. Но если, зная об обстоятельствах дающих ей право на отказ от неправильного исполнения, эта сторона все равно однозначно выбирает вариант не делать этого, то ее выбор будет финальным и обязательным для нее, и она будет считаться отказавшейся реализовать свое право на отказ от неконтрактного исполнения контракта.

Закончим пока на этом.

Всего вам доброго.

Адвокат Логинов

Опубликовано: 04.03.2019

© Адвокат Геннадий Логинов LLM