Английское морское и коммерческое право

Английский прецедент

Юридические услуги, консультации

Спор о судебных издержках. Гатер Ассетс против Нафтогаз

Многочисленные дискуссии между Россией и Украиной уже никого не удивляют. Отношения между нашими странами далеки от идеальных. Дело, которое мы размещаем на сайте можно смело считать “провозвестником” конфликтов, недавно бушевавших на российско-украинской политической арене. Редакция заинтересовалась этим вопросом после того, как на одном украинском сайте появилась информация о некой коммерческой структуре Gater Assets. В конце девяностых Нафтогаз незаконно выбрал некоторый объем поставляемого в Европу газа для своих нужд. Такой отбор был затрахован и перестрахован. Страховые компании выплатили Газпрому его убытки и в регрессном порядке потребовали от Нафтогаза возмещения своих расходов. С иском к Нафтогазу обращался перестраховщик. Иск подавался в Международный Коммерческий Арбитражный Суд в Москве. Дело Нафтогаз проиграл. Правомерность решения МКАСа была подтверждена Верховным Судом РФ. С материалами дела мы не знакомы, поэтому оценить поведение сторон в процессе мы не имеем возможности. Пикантность ситуации, однако,состоит в том, что истец после выигрыша был обанкрочен и все его права и активы были переданы правопреемнику, некой структуре под названием Гатер Ассетс. Нас это дело интересует постольку, поскольку новый правообладатель обратился в английский суд с просьбой признать и исполнить решение иностранного арбитражного суда на територии Англии. Насколько мы понимаем, на территории Англии имелись некоторые активы Нафтогаза, которые были интересны заявителю и пригодны для ареста в целях исполнения решения. Приведенное дело демонстрирует процессуальных норм английского права. Известно, что расходы на адвокатов у сторон достаточно велики, поэтому вопрос компенсации судебных издержек в английском праве развит и даже используется как инструмент борьбы. В этом деле, после того, как судья согласился с признанием и исполнением решения арбитража на территории Англии, Нафтогаз обратился в тот же суд с требованием обязать Гатер Ассетс предоставить обеспечительные гарантии Нафтогазу по его судебным издержкам, в случае если Нафтогаз все таки сможет “отбиться” от требований заявителя. Английский судья согласился с таким заявлением и выдал ордер обязывающий Гатер Ассетс предоставить серьезное обеспчение, в противном случае, делу ход дан не будет. Мы приводим решение апелляционного суда, который рассматривал жалобу Гатер Ассетс на решение судьи о предоставлении обеспечения. Эта история имела дальнейшее развитие. В Ллойдовском вестнике три раза публиковались судебные протоколы по различным судебным заседаниям. Один из них мы и публикуем ниже.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
5 июля, 17 октября 2007 года
—————————————
GATER ASSETS LTD
V
NAK NAFTOGAZ UKRAINIY
[2007] EWCA Civ 988

Lord Justice Buxton, Lord Justice Rix and Lord Justice Moises

Арбитраж – Исполнение решения арбитража – решение вынесено в России – Заявление об исполнении решения в Англии – Исполнение решения оспаривается должником, ссылающимся на нарушение публичного порядка – Возможно ли требовать от заявителя предоставления обеспечения по юридическим расходам у ответчика – Закон об арбитраже 1996, статьи 66, с 99 по 104, Гражданские Процессуальные Правила, части 25 и 68

Arbitration – Enforcement of award – Award made in Russia – Application to enforce award in England – Enforcement challenged on public policy grounds by award debtor – Whether award creditor could be required to give security for costs – Arbitration Act 1996, sections 66 and 99 to 104 – CPR Parts 25 and 68

По транзитному контракту между Газпромом, российским производителем газа, и юридическим предшественником Нафтогаза, Газпром получил право транспортировать свой газ через украинский трубопровод, в обмен на отбор Нафтогазом определенного количества транспортируемого газа. Права по контракту не подлежали уступке. Газпром застраховался в страховой компании «Согаз» от несанкционированного отбора газа украинской стороной. В период с 1 ноября 1998 по 31 декабря 1999 «Согаз» перестраховал свой риск у компании «Монде Ре».

Газпром заявил, что в декабре 1998 года Нафтогаз изъял газа больше чем было положено (1.482 миллиарда кубометров) и «Согаз» и «Монде Ре» возместили ему сумму 88 256 704.89 долларов США. В Москве начался арбитраж по инициативе «Монде Ре». Истом выступала сама «Монде Ре» от своего имени, ссылаясь на наличие суброгационных прав, согласно российскому законодательству. Решением от 31 мая 2000 года арбитраж вынес решение в пользу «Монде Ре», обязав Нафтогаз выплатить 88 256 704.49 долларов США, плюс 117 697 долларов США судебных расходов. Арбитражный суд в заседании специально рассмотрел вопрос о том, являлась ли оговорка об арбитраже обязательной для «Монде Ре» и Нафтогаза. Вывод был сделан, что оговорка является обязательной, и что арбитражный суд имел юрисдикцию над этим спором.

Нафтогаз попытался оспорить это решение арбитража в Московском Городском Суде, выдвигая несколько аргументов, в том числе. (1) решение арбитража было в отношении спора, не предусмотренного арбитражным соглашением, (2)состав арбитров суда не имел юрисдикции над этим спором, (3) порядок формирования состава арбитров не соответствовал арбитражному соглашению, (4) решение арбитража нарушало публичный порядок, в том числе, потому, что не было представлено доказательств существования договора перестрахования, или факта оплаты требования. Московский Городской Суд отказал в жалобе. Его решение было подтверждено Верховным Судом РФ.

«Монде Ре» было ликвидировано, и права на решение, вместе с другими активами, было передано по уступке компании «Гатер» 3 мая 2006 года.

23 мая 2006 года судья Колман выдал, по заявлению «Гатера», ордер на основании статьи 101 Закона об Арбитраже 1996,позволяющий «Гатеру» получить исполнение решения арбитража на территории Англии. Нафтогаз попытался добиться отмены ордера, на том основании, что арбитры не имели юрисдикции; состав арбитров не удовлетворял требованиям арбитражной оговорки; «Гатер» предоставил не все документы, обращаясь в английский суд; и что не имелось оснований на суброгацию прав, поскольку договор перестрахования был не настоящим, а на самом деле, уступкой прав Газпромом по транзитному договору, что не разрешалось условиями самого договора.

В настоящем деле Нафтогаз направил заявление в суд, для получения ордера на предоставление от «Гатера» обеспечения по судебным расходам, в связи с процедурами исполнения решения на территории Англии. Судья Филд своим решением [2007] 1 Lloyd’s Rep 522, согласился подписать ордер на предоставление обеспечения в сумме 250 000 фунтов стерлингов. Судья, в частности, заявил следующее: (1) Глава 25.12 Гражданских Процессуальных Правил, предоставляющая суду право требовать обеспечительных мер в отношении судебных расходов, применяется к исполнительным процедурам в отношении арбитражных решений, вынесенных местными судами (согласно статье 66 Закона об Арбитраже 1996), а также в отношении исполнительных действий касающихся решений в рамках Нью-Йоркской Конвенции (согласно статьи 101 Закона об Арбитраже 1996). Заявление на исполнение решения арбитража является «иском» по смыслу главы 25.12 Гражданских Процессуальных Правил. (2) Статья 3 Нью-Йоркской Конвенции, не позволяющая местным судам налагать «существенно более обременительные условия» на решения по Нью-Йоркской Конвенции, по сравнению с местными решениями, должна толковаться как относящаяся к правилам или положениям, так что сравнение необходимо проводить между правилами и положениями, применяемыми к исполнению местных и Конвенционных решений, а глава 25 Гражданских Процессуальных Правил применяется в обоих случаях. (3) Суду представлены доказательства, на первый взгляд, показывающие о наличии случая мошенничества, когда договор перестрахования выдающийся за основание суброгационного иска, не являлся вовсе договором страхования. Арбитражный суд, следовательно, был мошеннически введен в заблуждение. По этой причине, было справедливо и уместно обязать «Гатер» предоставить обеспечение для судебных расходов у Нафтогаза. «Гатер» обжаловал это решение.

———— Апелляционный Суд решил (судьи Рикс, Мозес и Бакстон с особым мнением), что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а судебный ордер о предоставлении обеспечения по судебным расходам – признан утратившим силу.

(1) В отношении юрисдикции: —- (Судья Мозес) Английский суд не имел юрисдикции выписывать ордер на предоставление обеспечения в ответ на заявление об исполнении арбитражного решения, подпадающего под действие Нью-Йоркской Конвенции. Основной вопрос был такой, мог ли должник, против которого вынесено арбитражное решение местного арбитража, требовать от суда обеспечения своих судебных расходов в ходе процесса об исполнении арбитражного решения. От должника по арбитражному решению, вынесенному против него, который намеревается своевременно оспорить это решение , могут потребовать предоставить обеспечение по судебным расходам, согласно статье 70(6), Закона 1966 года. Невозможно найти логику в конструкции, позволяющей должнику по арбитражному решению, просрочившему время для оспаривания этого решения, оказаться в лучшей позиции, получив судебный ордер в свою пользу. В этой ситуации, требовать от кредитора, в чью пользу было вынесено решение, подпадающее под Нью-Йоркскую Конвенцию, предоставления обеспечения, являлось бы применением существенно более обременительных условий, противоречащих статье 3 Конвенции.
—— (Судья Рикс) В этом деле не должен решаться вопрос о юрисдикции. Для целей вынесения судебного решения необходимо было бы признать, что юрисдикция существует. – Дело Dardana Ltd v Yukos Oil Co [2002] 2 Lloyd’s Rep 261, принято к сведению.
—— (Судья Бакстон) Английский суд обладает юрисдикцией выдавать ордер на предоставление обеспечения по делам, связанным с заявлениями об исполнении решений иностранных арбитражей, в рамках Нью-Йоркской Конвенции. Лицо обратившееся за ордером на предоставление обеспечения, согласно статьи 66 Закона об Арбитраже 1996 года, должно считаться «истцом» для целей Гражданских Процессуальных Правил 25.12. Арбитражное решение принятое «дома» или в стране участнице Нью-Йоркской конвенции, не является самовыполнимым и не может исполняться судами без отдельного ордера, согласно статье 66 Закона об Арбитраже 1996 года. Следовательно, когда «победившая в арбитражном споре сторона» обращается с заявлением согласно статье 66, как это сделал «Гатер» в нашем деле, она находится в той же ситуации, как и все другие, обращающиеся в суд за помощью, исключая только то, что ей уже не нужно доказывать свою позицию в суде. На этом основании, у суда имеется юрисдикция потребовать предоставления обеспечения по судебным расходам в пользу проигравшей стороны по «домашнему» арбитражному спору, согласно статье 25.12 Гражданских Процессуальных Правил. Из этого следует, что аргумент о дискриминации согласно статье 3 Нью-Йоркской Конвенции, отпадает.

(2) В отношении усмотрения суда:
—- (Судья Мозес): Английские суды не имеют юрисдикции, следовательно, вопрос об усмотрении суда не возникает.
—- (Судья Рикс): Даже если необходимое право на усмотрение (выдать или не выдать ордер) у суда имеется, суд все равно должен отказаться воспользоваться им. Как принцип, суды должны воздерживаться, и только в крайних случаях выдавать ордер на предоставление обеспечения против заявителя на исполнение решения арбитража, даже если имеется техническая возможность для этого; (i) лицо проигравшее арбитраж («должник по решению арбитража»), может защищать себя от исполнения решения¸ но он может делать это только опротестовывая формальную законность решения, либо материальную юрисдикцию, либо серьезное нарушение судебной процедуры или публичного порядка. Таким образом, заявление об оспаривании исполнительных действий было, по существу, не защитой, но нападением. (ii) На вопрос, является ли должник по решению «местного» арбитража, оспаривающий исполнение решения, «эффективным истцом», можно ответить положительно, основываясь на статье 66 Закона об Арбитраже 1996 года. (iii) В деле исполнения решения «местного» арбитража, согласно статье 66, должник, в принципе, не может получить разрешение на обеспечение, так чтобы обязать кредитора, требующего исполнения решения по статье 101, предоставить обеспечение по юридическим расходам. Это будет применение существенно более обременительных условий, по сравнению с исполнением решений «местного» арбитража, что нарушит статью 3 Конвенции.(iv)Согласно Конвенции, лицо выигравшее арбитражный спор, имело право на исполнение своего решения, за исключением небольшого исключения, и говорить, что такое лицо не может исполнить решение арбитража, если оно не предоставит обеспечение проигравшему лицу по его юридическим расходам, идет полностью в разрез с основами Конвенции. (v) Лицо, выигравшее спор, было участником арбитражного процесса, который сам по себе не имел ничего общего с Англией. Против таких аргументов, судья не должен был воспользоваться своим правом на выдачу ордера. Применялось дело Coppee –Lavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilisers Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep 109. Не поддержано [obiter] высказывание судьи Чамберс не носящее нормоустановительного характера в деле Dardana Ltd v Yukos Oil Co [2002] 2 Lloyd’s Rep 261.
—— (судья Бакстон): Суд должен был реализовать свое право на выдачу ордера по запросу Нафтогаза. Судья прекрасно понимал политику, заложенную в Конвенции, и объяснил в некоторых деталях, в материалах дела перед ним, что будет нечестно заставлять Нафтогаз защищать себя от очень большого иска, предъявленного к нему стороной, не резидентом ни Англии, ни государства, признавшего Лугано и Брюссельскую Конвенции, без выдачи ордера о предоставлении обеспечения, на что судья имел право. Ссылка судьи на размер иска против Нафтогаза была абсолютно уместной, поскольку она указывала на вероятную интенсивность дела и, следовательно, затратность процедур по его исполнению, а также, на справедливость в не запрещении Нафтогазу защищать себя в плане юридических расходов при таком огромном иске, где, по крайней мере, остается еще открытым вопрос о мошенничестве. Апелляционный Суд не должен был считать, что судья Филд так далеко зашел в своих действиях, что потребовалось вмешательство Апелляционного Суда.

————————
Следующие дела цитировались в настоящем деле:

BJ Crabtree (Insulation) Ltd v GPT Communication Systems Ltd (CA) (1992) 59 BLR 43;
Coppee-Lavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilisers Ltd (HL) [1994] 2 Lloyd’s Rep 109;
Dardana Ltd v Yukos Oil Co (No 1) [2002] 1 Lloyd’s Rep 225; (No 2) [2002] 2 Lloyd’s Rep 261; (CA) [2002] 2 Lloyd’s Rep 326;
Hitachi Shipbuilding & Engineering Co Ltd v Viafiel Compania Naviera SA (CA) [1981] 2 Lloyd’s Rep 498;
Jaffray v Society of Lloyd’s (CA) [2007] EWCA Civ 586;
Neck v Taylor (CA) [1893] 1 QB 560;
Samuel J Cohl Co v Eastern Mediterranean Maritime Ltd (The Silver Fir) (CA) [1980] 1 Lloyd’s Rep 371.

Under a transit agreement made between Gazprom, a Russian gas producer, and Naftogaz’s legal predecessor, Gazprom was given the right to send gas through a pipeline in the Ukraine, paid for by allowing Naftogaz to take a specified quantity of the transiting gas. The rights under the contract were not assignable. Gazprom insured against gas being misappropriated with its captive insurer, Sogaz. Between 1 November 1998 and 31 December 1999 Sogaz reinsured the risk with Monde Re.

Gazprom claimed that in December 1998 Naftogaz withdrew more gas (1.482 billion cubic metres) than it was entitled to, and Sogaz, and in turn Monde Re, reimbursed the claim in the sum of US$88,256,704.89. An arbitration was commenced against Naftogaz in Moscow by Monde Re in its own name, exercising its subrogation rights under Russian law. By the award dated 31 May 2000 the tribunal awarded Monde Re US$88,256,704.49, plus US$117,697 costs. The tribunal specifically considered whether the arbitration agreement was binding between Monde Re and Naftogaz and concluded that it was, and that the tribunal had competence to hear the dispute.

Naftogaz sought to challenge the award in the Moscow City Court on a number of grounds, including that: (i) the award was in respect of a dispute not provided for by the arbitration agreement; (ii) the arbitration panel lacked jurisdiction; (iii) the composition of the tribunal was contrary to the arbitration agreement; and (iv) the award was contrary to public policy, in particular because there was no proof of a reinsurance agreement or the payment of a claim. The Moscow City Court rejected the challenge, and its decision was upheld by the Russian Supreme Court.

Monde Re subsequently went into liquidation and the award, along with Monde Re’s other assets, were assigned to Gater on 3 May 2006.

On 23 May 2006 Gater obtained from Colman J an order under section 101 of the Arbitration Act 1996 permitting Gater to enforce the award. Naftogaz sought to set aside the order on the grounds, inter alia, that the arbitrators had no jurisdiction, the tribunal was not properly constituted, that Gater had not made full disclosure in its application to the English court and that there was no entitlement to a subrogation claim because the reinsurance agreement was not genuine but was in effect an assignment of Gazprom’s rights under the transit agreement, which was not permitted by the agreement.

In the present proceedings Naftogaz made an application to the court for an order for security for its costs in the enforcement proceedings. Field J, [2007] 1 Lloyd’s Rep. 522, made an order for security in the sum of £250,000. The learned judge held as follows. (1) CPR 25.12, which conferred the power on the court to order security for costs, applied to enforcement actions in respect of domestic awards (under section 66 of the Arbitration Act 1996) and also to enforcement actions in respect of New York Convention awards (under section 101 of the Arbitration Act 1996), in that an application to enforce an arbitration award was a “claim” within the meaning of CPR 25.12. (2) Article III of the New York Convention, which prevented a domestic court from imposing “substantially more onerous conditions” to New York Convention awards as against domestic awards, was to be construed as referring to rules or provisions, so the comparison to be made was between the rules and provisions imposed on the enforcement of domestic and Convention awards, and CPR 25 applied to both. (3) The evidence before the court showed a prima facie case of fraud, in that the reinsurance agreement put forward as the basis of the subrogation claim was arguably not a contract of insurance at all, so that the arbitral tribunal was fraudulently misled. It was therefore just and appropriate to order Gater to provide security for Naftogaz’s costs.

Gater appealed.

-Held by CA (RIX and MOSES LJJ, BUXTON LJ dissenting), that the appeal would be allowed and the order for security for costs would be discharged.

(1) As to jurisdiction:

-Per Moses LJ: the English court did not have jurisdiction to make a costs order in respect of an application for the enforcement of a New York Convention award. The crucial issue was whether, in relation to the enforcement of a domestic award, an award debtor could seek security for costs from the court. An award debtor, under a domestic award, who sought to challenge an award timeously could be ordered to give security for costs under section 70(6) of the 1966 Act. It was not possible to discern any coherence in a scheme which permitted an award debtor, who failed to object, to be in a better position to obtain an order in his favour. In those circumstances, to require an award creditor, under a Convention award, to provide security was to impose more onerous conditions, contrary to article III of the Convention (see paras 92 and 93).

-Per Rix LJ: the issue of jurisdiction did not have to be decided, but it would be assumed for the purposes of the judgment that jurisdiction existed (see para 75);

-Dardana Ltd v Yukos Oil Co [2002] 2 Lloyd’s Rep. 261, considered.

-Per Buxton LJ: the English court did possess jurisdiction to make a costs order in respect of an application for the enforcement of a New York Convention award. A person seeking an order for enforcement under section 66 of the Arbitration Act 1996 was to be regarded as a “claimant” under RSC 25.12. An arbitration award, whether a domestic or a Convention award, was not self-executing and could not be implemented by the enforcement mechanisms of the court without a separate order under section 66. It followed that when an award-holder made an application under section 66, as Gater did in this case, he was, within the domestic legal order, in the same position as anyone else who sought to court’s assistance, save that he did not have to establish the merits of his claim. On that basis, the court had jurisdiction to order security for costs in favour of a domestic award debtor under CPR 25.12, and that meant that the discrimination argument under article III of the New York Convention had to fail (see paras 100, 101, 104, 114 and 115).

(2) As to discretion:

-Per Moses LJ: the English court did not have jurisdiction and no question of discretion arose (see para 92).

-Per Rix LJ: on the assumption the necessary discretion existed, the court should refuse to exercise its discretion in favour of making an order. As a matter of principle, the courts should be reluctant, save in an exceptional case, to order security for costs against the award creditor, even if the power to do so was technically available: (i) an award debtor might be defending himself against enforcement but he could only do so by destroying the formal validity of the award, either as a matter of substantive jurisdiction or serious irregularity or as a matter of public policy, so that the exercise which an applicant to set aside an enforcement order undertakes was not essentially defensive but was to attack; (ii) whether or not an award debtor challenging enforcement was an effective claimant, the case of enforcement of a domestic award under section 66 of the 1996 Act showed that he was to be regarded as such; (iii) in the case of the enforcement of a domestic award under section 66, an award debtor would not in principle be entitled to security for costs, so that to impose a security for costs regime upon an award creditor who sought enforcement under section 101 would be to impose substantially more onerous conditions than were imposed in the case of the enforcement of domestic awards, in breach of article III of the Convention; (iv) under the Convention, an award creditor was entitled as of right to the enforcement of his award subject only to the narrow exceptions allowed, and to say that an award creditor could not enforce his award unless he provided security for the award debtor’s costs ran counter to the essential basis of the Convention; (v) an award creditor was participant in an arbitration setting which itself had nothing whatsoever to do with England. Against that background the judge’s positive reasons for the exercise of his discretion did not carry the day (see paras 75, 77, 78, 79, 80, 81, 83 and 84);

-Coppée-Lavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilisers Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep. 109, applied;
dicta of HHJ Chambers QC in Dardana Ltd v Yukos Oil Co [2002] 2 Lloyd’s Rep. 261, disapproved.

-Per Buxton LJ: the court should exercise its discretion in favour of making a costs order in favour of Naftogaz. The learned judge had been well aware of the policy of the Convention and had explained in some detail why, in the state of the case as it came before him, it would have been unjust to oblige Naftogaz to defend the very large claim that had been made against them by a party not resident either in this country or in a Brussels-Lugano state without the protection of the order for security that he had jurisdiction to make. The judge’s reference to the size of the claim made against Naftogaz was entirely in point, both as indicating the likely intensity, and thus expense, of the enforcement proceedings; and the simple justice of not forcing Naftogaz to be unprotected as to costs while defending so large a claim in a case where for the moment at least fraud remains in issue. The Court of Appeal was not in any position to hold that Field J went so far wrong that there could be interference on appeal (see para 118).

____________________

The following cases were referred to in the judgment:

BJ Crabtree (Insulation) Ltd v GPT Communication Systems Ltd (CA) (1992) 59 BLR 43;

Coppée-Lavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilisers Ltd (HL) [1994] 2 Lloyd’s Rep. 109;

Dardana Ltd v Yukos Oil Co (No 1) [2002] 1 Lloyd’s Rep. 225; (No 2) [2002] 2 Lloyd’s Rep. 261; (CA) [2002] 2 Lloyd’s Rep. 326;

Hitachi Shipbuilding & Engineering Co Ltd v Viafiel Compania Naviera SA (CA) [1981] 2 Lloyd’s Rep. 498;

Jaffray v Society of Lloyd’s (CA) [2007] EWCA Civ 586;

Neck v Taylor (CA) [1893] 1 QB 560;

Samuel J Cohl Co v Eastern Mediterranean Maritime Ltd (The Silver Fir) (CA) [1980] 1 Lloyd’s Rep. 371.

____________________

This was an appeal against the judgment of Field J, [2007] 1 Lloyd’s Rep. 522.

Colin Edelman QC and Charles Dougherty, instructed by Clyde & Co, for the claimant; John Higham QC of White & Case, for the defendant.

The further facts are stated in the judgment of Rix LJ.

Wednesday, 17 October 2007

Опубликовано: 12.11.2009

© Геннадий Логинов